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诉讼前工程造价咨询机构已对工程价款出具咨询意见,能否再申请鉴定?

作者:未知来源:互联网时间:2022-05-05

诉讼前工程造价咨询机构已对工程价款出具咨询意见,且双方当事人均在工程造价咨询意见书上签字表示认可,一方当事人在诉讼中申请对工程造价进行鉴定的。

 (1) 诉前当事人委托工程造价咨询机构出具意见的性质。

原《民事证据规定》第二十八条规定,一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。新《民事证据规定》对该条作了较大的修改,将“有关部门”修改为“有关机构或者人员”,将“作出的鉴定结论”修改为“出具的意见”,将“有证据足以反驳”修改为“有证据或者理由足以反驳”,将“申请重新鉴定”修改为“申请鉴定”。新《民事证据规定》第四十一条规定:“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。”

从《民事证据规定》的修正情况看,当事人在诉讼前委托相关机构和人员出具的意见已被排除在鉴定之外,现在,民事诉讼程序的鉴定仅指人民法院对外委托启动的鉴定。当事人诉前委托相关机构和人员出具的意见存在以下缺陷:①出具意见所依据的基础资料未经过举证质证,真实性和完整性无法保证。②出具意见的机构和人员的选任未经合理程序选定,具有随意性。往往是一方当事人直接选定机构或人员,即使由双方当事人共同委托,也常存在其中一方当事人在选任时具有绝对优势地位或决定权的情形,而且相关机构或人员并不一定符合司法鉴定的资质。③另一方当事人对诉前咨询的参与度较低,程序上无法保障其合法权利。一方当事人委托诉前咨询,咨询机构或人员通常只是口头通知对方当事人,对方当事人在这种情况下往往不会去参与咨询活动,无法充分表达自己的意见,也无法向咨询机构或人员提交相应的证据材料。在双方委托的场合,由于其中一方常具有的优势地位,另一方当事人参与咨询、发表意见的权利也无法得到充分保障。④诉前委托咨询的公正性难以保证。当事人委托相关机构或人员出具意见,在一方当事人委托或具有优势地位的场合,难以保证相关机构或人员作出公正的意见。因此,司法解释规定,一方当事人诉前委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人只要有证据或理由足以反驳,即使待证事实处于真伪不明的状态,该意见就不应被人民法院采信,另一方当事人可以申请鉴定。

 (2) 建设工程施工合同纠纷中,当事人诉讼前委托相关机构或人员对工程造价出具咨询意见,但双方当事人未明确表示认可,诉讼中一方当事人表示异议并申请鉴定的,应予准许。

工程造价咨询企业的资质分为甲、乙两类。根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定:“工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动,不受行政区域限制。甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价 2 亿元人民币以下各类建设项目的工程造价咨询业务。”第三十六条规定:“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的,出具的工程造价成果文件无效,由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者有关专业部门给予警告,责令限期改正,并处以 1 万元以上 3 万元以下的罚款。”在实践中,当事人诉前委托的咨询机构或人员很多不具备相应的工程造价咨询资质,他们出具的咨询意见不具有法律效力,当事人当然可以否认,并在诉讼过程中申请对工程价款进行鉴定。

《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定:“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托,编审工程竣工结算,应按合同约定和实际履约事项认真办理,出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的,可对工程结算中有异议部分,向有关部门申请咨询后协商处理,若不能达成一致的,双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”根据该条规定,发包人或承包人单方委托工程造价咨询机构出具的工程竣工结算意见,需经发、承包双方签字后才生效,如一方当事人未签字,结算意见不发生法律效力,当事人可以不认可结算意见,并向人民法院申请工程造价鉴定。

关于双方诉前共同委托工程造价咨询的效力,《建设工程司法解释(一)》作了明确规定,该司法解释第三十条规定:“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”可见,当事人在诉前共同委托工程造价咨询机构和人员出具的咨询意见,双方并未明确表示接受咨询意见的约束,在诉讼中,一方当事人表示异议的,人民法院就不应采信该咨询意见。之所以作这样的规定,是因为当事人自行委托工程造价咨询机构咨询时,供相关机构或人员使用的基础材料都是双方当事人自己提供,难免作出有利于自己的取舍,造成咨询意见不能客观、完全地体现争议事实的真实面貌。同时,相关机构、人员的专业资格、计算工程造价的程序和方法等也没有接受人民法院的监督,使其出具的咨询意见不具有权威性。①需要注意的是,《建设工程司法解释(一)》第三十条的规定与新《民事证据规定》第四十一条的规定存在区别:新《民事证据规定》对诉前委托相关机构或者人员出具的意见,一方当事人有异议的,需要提供证据或者理由足以反驳该意见,才可申请鉴定;而《建设工程司法解释(一)》并未规定当事人需要提供足以反驳诉前工程造价咨询意见的证据或者理由,只要当事人提出异议并申请鉴定,人民法院就应当准许。《建设工程司法解释(一)》第三十条是针对诉前建设工程造价咨询意见的特别规定,当事人对工程造价咨询意见有异议的,应当适用《建设工程司法解释(一)》的规定。

 (3) 当事人明确表示受诉前工程造价咨询意见约束的,一方当事人在诉讼中申请工程造价鉴定,不予准许。

双方当事人均在工程造价咨询意见书上签字,或以其他方式明确表示双方均受工程造价咨询意见约束的,应视为双方就工程价款达成了一致的结算协议。此情形下,工程价款应当按工程造价咨询意见确定。当事人在诉讼中又申请鉴定,违反诚实信用原则,也不具有必要性,人民法院不应准许。但当事人提供充分的证据证明其在工程造价咨询意见书上签字或以其他方式表示受咨询意见约束,是因重大误解、受欺诈、受胁迫,或者工程造价咨询意见书存在违反法律或行政法规的强制性规定、恶意串通损害他人利益、违反公序良俗的情形除外。

 

 

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