转包、违法分包关系中，实际施工人对外签订民事合同责任的承担？

转包、违法分包中，实际施工人对外签订民事合同产生的责任是否由转包人、违法分包人承担，也要看实际施工人对外签订民事合同是否构成表见代理，判断标准与挂靠关系类似。但转包、违法分包中构成表见代理的司法审查要比挂靠关系更为严格。这是因为：在挂靠关系中，挂靠人是以被挂靠人名义承接工程，施工过程中也是以被挂靠人的名义进行。也就是说，从工程的招投标、合同签订、施工、维修等整个过程在外观上都是被挂靠人从事，挂靠关系以外的第三人难以知道挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系，也难以知道与其发生民事法律关系的是挂靠人。而转包、违法分包关系中，实际施工人并未以转包人、违法分包人的名义承接工程，其从转包人、违法分包人处接手工程后，并不一定以转包人、违法分包人的名义进行施工，因此，转包、违法分包关系以外的第三人判断与其发生民事法律关系的实际主体比挂靠关系的实际主体较为容易。

实际施工人以自己名义对外签订民事合同，而非以转包人、违法分包人名义，应当由实际施工人自行承担合同责任。实际施工人以转包人、违法分包人名义对外签订民事合同，但不具备代理权的外观，或者合同相对人非善意、存在过失的，也应当由实际施工人承担合同责任，转包人、违法分包人无须承担责任。实际施工人以转包人、违法分包人名义对外签订民事合同，符合表见代理的构成要件，转包人、违法分包人应当承担合同责任。具体的判断标准参见前述挂靠关系中挂靠人签订民事合同责任的承担规则，此处不赘。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（2018 年）第四十九条第二款、第三款规定，非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同，施工企业是否承担民事责任适用《合同法》第四十九条（现为《民法典》第一百七十二条）的规定。有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订借款合同，应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》严格审查借贷的基础事实，包括借款的数额、利息等，并审查借款的用途。有证据证实借款实际发生且用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（2018 年）第五十一条规定：“施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该印章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。施工企业对项目部印章不认可的，若权利人举证证明在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该印章，则该印章具有缔约或结算的效力。”第五十二条规定：“技术章、材料收讫章、资料专用章一般不具有缔约或结算的效力，相对人主张权利的，应当结合交易习惯、该章的使用情况等举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能，可以认定该章的效力。”可资参考。