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建设工程中实际施工人提起代位权诉讼的条件

作者:苟三元来源:互联网时间:2023-04-18

 

代位权诉讼并非建设工程施工合同纠纷中的特殊制度,而是《民法典》合同编的一项制度。因此,在理解和适用本条规定时,应以《民法典》第五百三十五条及相关司法解释的规定为依据。《民法典》第五百三十五条第一款规定:“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。”司法实践中,一般认为,债权人提起代位权诉讼,应当符合下列条件:一是债权人对债务人的债权合法;二是债务人怠于行使其到期债权,影响债权人的到期债权实现;三是债务人的债权已到期;四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因此,实际施工人提起代位权诉讼的条件包括:

(一)实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权转包合同或者违法分包合同因违反法律的禁止性规定,属于无效合同。但是,如果实际施工人完成的建设工程质量合格,参照《民法典》第七百九十三条第一款关于“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定,转包人或者违法分包人仍应参照约定支付工程价款。需要注意的是,虽然《民法典》第七百九十三条规定发包人参照合同约定支付工程价款的前提条件是“建设工程经验收合格”,但从本条规定的精神看,只要建设工程质量合格,转包人或者违法分包人就应当支付相应的工程价款。而且此处所说的质量合格应当以国家标准为依据,而非以合同约定的标准为依据。如果转包合同或者违法分包合同约定的质量标准高于国家标准,实际施工人完成的建设工程达不到合同约定的较高的标准,但达到了国家规定的标准,转包人或者违法分包人仍应当向实际施工人支付工程价款。但是,转包合同或者违法分包合同所约定的工程价款是以建设工程达到合同约定的较高的标准为对价。如果实际施工所完成的建设工程未达到这一标准,其所能获得的工程价款相对合同约定的工程价款应相应减少。

(二)转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利,影响实际施工人的到期债权实现

司法实践中,所谓债务人怠于行使其到期债权,影响债权人的到期债权实现,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。这里需要正确理解债务人怠于行使其到期债权的含义。有观点认为,怠于行使其权利,主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利。只要债务人已经行使自己的权利,纵使其方法不当或后果不利,债权人也不得再行使代位权,更不得依债权人的主观意愿来认定债务人行使对于第三人权利的方法适当与否,以及后果的好坏。①这一观点具有合理性。转包人或者违法分包人是否怠于行使其对发包人的到期债权,关键在于债权履行期限届满后其是否不行使债权,其主观动机在所不论。如果由于客观原因导致转包人或者违法分包人无法向发包人行使到期债权,也不能认定转包人或者违法分包人怠于行使其对发包人的到期债权。

转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权,影响实际施工人的到期债权实现这一条件,可细化为以下条件:(1) 转包人或者违法分包人对实际施工人的债务已经到期。(2) 转包人或者违法分包人不向实际施工人履行该到期债务。(3) 转包人或者违法分包人对发包人享有债权。(4) 转包人或者违法分包人对发包人享有的债权已经到期。(5) 转包人或者违法分包人不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张已到期的债权。(6) 转包人或者违法分包人怠于向发包人主张已到期的债权,影响实际施工人到期债权的实现。

(三)转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期

在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中,发包人有权向实际施工人主张其向转包人或者违法分包人的抗辩。如果转包人或者违法分包人对发包人的债权未到期,发包人可以此为由提出抗辩,对抗实际施工人的代位权。

(四)转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利系专属于债务人自身的债权。即代位权诉讼中专属于债务人自身的债权是针对自然人债务人而言的。在转包人或者违法分包人为建筑施工企业的情况下,转包人或者违法分包人对发包人的债权均不属于专属于其自身的债权,实际施工人均可代位行使。

综上,在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中,存在两个债权债务关系。一是实际施工人与转包人或者违法分包人之间的债权债务关系。由于转包合同和违法分包合同是无效合同,该债权债务关系并非合同之债。但这并不妨碍实际施工人向发包人提起代位权之诉。二是转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系。承包人转包和违法分包行为无效,并不必然导致其与发包人之间的建设工程施工合同无效。因此,转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系可能是合同之债,也可能不是合同之债。同时,转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系并不限于建设工程施工合同项下的债权债务关系。实际施工人对发包人行使代位权,须这两个债权债务关系均合法;这两个债权债务关系中的债务均已到期,且均未履行;第二个债权债务关系中的转包人或者违法分包人享有的债权系不属于专属于其自身的债权;违法分包人与发包人未通过公力救济的方式向发包人主张债权。只有这两个债权债务关系同时符合这几个条件时,实际施工人才能向发包人行使代位权。

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