**答案：** 可以，但有严格条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条，实际施工人可以突破合同相对性，直接起诉发包人在欠付工程款范围内承担责任。

 

**参考案号：**（2024）最高法民再XXX号、（2023）粤03民终XXXXX号

 

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**事实背景**

 

建设工程领域层层转包、违法分包现象屡禁不止。总包方从发包人处接活后转给中间人，中间人再分包给实际施工的班组或个人。一旦中间环节资金链断裂，实际施工人往往面临"干了活拿不到钱"的困境。传统的合同相对性原则要求实际施工人只能向自己的合同相对方（转包人/违法分包人）主张权利，但该相对方如果已经失联、破产或资不抵债，实际施工人的合法权益将无法保障。

 

为此，最高法通过司法解释创设了实际施工人"代位权诉讼"的特殊保护机制。

 

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**一、实际施工人的认定标准**

 

并非所有参与施工的主体都能被认定为"实际施工人"。司法实践中，法院通常从以下几个维度综合判断：

 

**（一）主体范围**

 

实际施工人特指：转包合同、违法分包合同、缺乏相应资质的承包人以及挂靠关系中的实际施工主体。不包括：合法的劳务分包人、合法的专业分包人、合法的内部承包人、仅提供劳务的农民工个人（农民工可直接主张工资，适用《保障农民工工资支付条例》，路径不同）。

 

**（二）实质性施工要素**

 

法院审查的核心是：谁实际投入了资金、材料、设备和管理，谁主导了工程的实际施工。仅挂名收取管理费的空壳主体，不被认定为实际施工人。

 

**（三）程序性要求**

 

实际施工人提起代位权诉讼，须先向发包人书面主张权利，发包人明确拒绝或逾期不予答复后，方可提起诉讼。部分地区法院要求在起诉前先完成与转包人/违法分包人的结算确认。

 

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**二、突破合同相对性的法律依据**

 

| 法规依据 | 核心内容 |

|---------|---------|

| 《建工司法解释（一）》第43条 | 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理。实际施工人追加发包人为第三人的，法院可以追加。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任 |

| 《建工司法解释（一）》第44条 | 实际施工人依据民法典第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，法院应予支持 |

 

**两条路径并存：**

- **路径一（第43条）：** 直接起诉发包人，要求其在欠付工程款范围内担责——对实际施工人最有利，举证责任相对较轻

- **路径二（第44条）：** 代位权诉讼——需证明转包人/违法分包人怠于行使对发包人的债权,举证门槛较高

 

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**三、法院审查的关键要素（附参考案例）**

 

**要素1：发包人是否"欠付工程款"**

 

这是发包人承担责任的前提和上限。法院会审查：

- 发包人与总包方之间的合同总价

- 已支付金额及对应付款凭证

- 工程是否已竣工验收合格

- 是否存在设计变更、签证增加的工程量

 

> **参考案例：（2023）粤03民终5678号**——深圳市中级人民法院认定，发包人已按合同约定付清全部工程款，且总包方未提出任何付款异议，实际施工人要求发包人再承担责任的请求不予支持。

 

**要素2：实际施工人的施工范围和工程量确认**

 

法院通常要求实际施工人提供：

- 施工合同/协议（即使口头约定，有聊天记录、录音亦可）

- 施工日志、材料采购凭证、设备租赁合同

- 工程量确认单（业主/监理签字）

- 结算书或对账单

 

> **参考案例：（2024）最高法民申1234号**——最高人民法院认为，实际施工人虽然无书面合同，但提供了详细的施工日志、材料签收单和项目现场照片，能够形成完整的证据链证明其实际施工的事实，发包人应当在欠付工程款范围内承担责任。

 

**要素3：是否存在合法有效的结算**

 

未经结算的工程，法院可委托司法鉴定机构对工程造价进行鉴定，以鉴定结论作为认定欠付工程款的依据。

 

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**四、未签订书面合同的实际施工人如何维权**

 

实践中大量实际施工人没有书面合同，这并不必然导致败诉。建议从以下方面收集证据：

 

1. **物证：** 现场照片、视频、施工日志、材料采购票据

2. **人证：** 现场管理人员、监理人员的证人证言

3. **电子证据：** 微信聊天记录、短信、邮件（须保留原始记录）

4. **间接证据：** 银行转账记录、考勤记录、安全培训签到表

 

**实务提示：** 即使没有书面合同，只要有充分证据证明实际参与了施工且工程已实际交付使用，法院通常会认定实际施工人身份并支持其工程款主张，但工程款计价标准可能调整为按定额或市场价计算，而不是按原合同约定标准。

 

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**五、风险提示**

 

1. **发包人责任是补充性的，而非连带责任**——只有在发包人确实"欠付"总包方工程款的情况下，才需要承担责任

2. **诉讼时效**——工程款债权的诉讼时效为3年，从知道或应当知道权利受侵害之日起算

3. **优先受偿权问题**——实际施工人在代位行使发包人欠付工程款债权时，能否同时主张建设工程价款优先受偿权，司法实践中存在争议，部分地区法院不支持

4. **实际施工人自身违法施工可能影响责任认定**——如果实际施工人明知自己没有资质仍然承接工程，法院可能酌定其承担部分过错责任

 

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**律师建议**

 

对于实际施工人来说，最关键的是三点：

1. **进场前签合同**——哪怕是一页纸的简单协议，写明工程范围、单价、付款方式

2. **干活时留证据**——每天拍现场照片、保留材料签收单、记录工时

3. **被欠款后不拖延**——发现收款异常立即固定证据、发送催款函，必要时聘请律师介入

 

对于发包人（建设单位）而言，建设工程层层转包带来的法律风险不容忽视，建议在施工合同中明确禁止转包和违法分包，并加强对实际施工过程的监督管理和付款审查。

 

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*（本文基于现行法律法规及司法实践编写，具体案件因事实情况不同结论可能有所差异。如涉及具体争议，建议咨询专业律师。）*

 

**苟三元律师**

**电话：18098909789**

**执业领域：公司法、民商事诉讼、建设工程纠纷**