实际施工人不应享有工程价款优先受偿权

1. 司法解释中实际施工人的范围及其享有的特定权利

转包、违法分包以及借用资质签订的建设工程施工合同依法应当被认定为无效合同。根据《2004 年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定，无效施工合同的承包人被称为实际施工人实际施工人，不是法律概念，而是司法解释创造的一个特定称谓。《2018 年解释》及本解释沿用了实际施工人的提法。根据司法解释，所谓实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人，不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。不过，根据《2004 年解释》第二十六条和《2018 年解释》第二十四条、第二十五条，只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人，才享有直接向发包人提起诉讼的权利。本解释保留《2018 年解释》的规定。实际施工人不应享有工程价款优先受偿权。

司法解释根据保障建筑工人劳动报酬实现的需要，突破了合同相对性原理，就实际施工人的权利范围作了明确界定。根据本解释第四十三条的规定，实际施工人以向相对方即其直接前手提起诉讼为原则，直接起诉发包人的，必须追加转包人或者违法分包人为第三人，而且发包人只在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对实施施工人承担责任。根据本解释第四十四条的规定，实际施工人向发包人提起代位诉讼的，以转包人或者违法分包人的懈怠行为影响实际施工人到期债权实现为前提。

《建筑法》第二十八条和第六十六条规定禁止转包并且对转包行为规定了没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等处罚措施。《民法典》第七百九十一条也明文规定不得转包。这些规定都具有法律的强制性，应当为包括实际施工人在内的所有人遵守。如果赋予实际施工人工程价款优先受偿权，会导致对其违法行为客观上予以鼓励的现象。

客观上，实际施工人难以行使工程价款优先受偿权。无论是转包还是违法分包，因均未经过发包人同意，发包人不可能认可实际施工人这一主体的存在，更不会同意与之协议将工程折价。在肢解转包或者违法分包的情形下，实际施工人因折价所得款项只占全部工程价款的一部分，其请求拍卖工程不具有合理性。即使全部转包，由于转包人即承包人形式上仍维持与发包人之间的承包关系，实际施工人难以履行行使优先受偿权应有的催告、协商等程序。

依据本解释第四十四条规定，实际施工人可因转包人或者违法分包人怠于行使与工程价款债权有关的从权利而提起代位权诉讼。该“从权利”是否包括工程价款优先受偿权呢？《民法典》第五百三十五条规定的“从权利”指哪些权利，《民法典》未予明确。全国人大常委会法工委民法室编写的《立法工作者权威释义版本民法典释解与适用丛书》中说明“‘与该债权有关的从权利’主要是指担保权利（包括担保物权和保证）。”尽管《民法典》第五百三十五条中的“从权利”是否包括工程价款优先受偿权尚无法律规定，在权威释义中也未能找到答案，而且工程价款优先受偿权与担保物权均属于优先受偿权，但将《民法典》第五百三十五条中的“从权利”解释为不包括工程价款优先受偿权更符合《民法典》《建筑法》体现的国家对建筑业加强管理的立法意图。