深圳公司法律师：新《公司法》中董事、高级管理人员对第三人责任的具体规定

《公司法》第191条 董事、高级管理人员执行职务,给他人造成损害的,公司应当承担赔偿责任;董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的,也应当承担赔偿责任。

1.董事、高级管理人员的含义

此处的董事、高级管理人员应作实质主义的理解,不仅限于经由法定程序 选任的形式董事或者形式高级管理人员,还应包括虽然非董事、高级管理人员但实质行使董事、高级管理人员权力或者幕后支配、影响董事、高级管理人员行使权力的实质董事与实质高级管理人员。新《公司法》第1830条第3款和第 192条分别引入了事实董事和影子董事、影子高级管理人员,组成了我国公司法中的实质董事或实质高级管理人员的概念之外延。就此,控股股东和实际控制人如果构成实质董事或实质高级管理人员,亦应当相应适用董事对第三人责任制度。

2.执行职务的含义

董事仅须因其执行职务的行为而对第三人承担责任。"执行职务"词与 《民法典》中的用人者责任存在交叉,《公司法》应立足于组织法的特性,注重该制度强化第三人保护的功能,尽可能扩大执行职务的文义涵盖范围,将其解读为"执行委托事务或者从外观上看与执行委托事务有牵连的行为"。当然,这一解释也不能过于泛化。对于"董事在任职期间,基于个人原因而损害债权人利益"的情况便不应被纳入董事对第三人责任制度的规制,此时其行为即便构成违法犯罪,也与公司行为和董事职务无关。

3.他人的含义

从文义上看,董事对第三人责任中的他人可能包括股东、债权人、职工、消费者、供应商、零售商等主体。但是,考虑规范目的,进行体系解释,此处的"第三人"应当指股东之外各类可能因董事利用公司实施行为而遭受损害的主体。

首先,他人不应包括股东。一般而言,董事对公司所负的忠实勤勉义务足以间接解决董事对股东的保护问题,当董事损害公司利益而间接损害股东利益时,股东可以通过派生诉讼主张救济。此外,由于新《公司法》第190条已经允许股东直接对违反法律、行政法规或者公司章程的规定的董事提起诉讼,因此更无将股东作为第三人的必要性。否则,董事既可能因为违法违规行为给公司或股东造成损失而被股东追责,又可能因为董事对第三人责任而被股东追责, 这在规范构造上叠床架屋,也使董事可能要承担双重损害赔偿责任。

其次,他人应当包括职工、消费者、供应商等其他利益相关者。考虑到这些主体可能因董事的指示而遭受不同的损害,如职工被拖欠工资、消费者使用瑕如果此处的赔偿责任指向按份责任,那么,公司与董事各自仅在一定份额内承担责任,且该份额对债权人具有约束力。

4承担责任的具体方式和范围

此处的"赔偿责任"指向补充责任,那么公司应属于董事职务行为的第一责任主体,董事个人责任的顺位在公司责任之后。补充责任的法律构造,一方面不会减损公司所应当承担的责任,另一方面也能够有效避免董事因承担过重的责任而损害其履职的积极性。

此处的补充责任系指"董事仅在公司债务不能清偿时,方承补充责任"。类似的法律构造是《公司法解释(三)》第13条第2款前半句的规 定:"公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。"换言之,第三人仍然享有直接起诉董事的权利,只不过要受到董事基于"公司尚能清偿债务"这一事实上的先诉抗辩权的限制。

董事的补充责任还应受到其实际造成的损害的范围的限制。董事基于故意或重大过失的不当行为客观上造成了第三人利益的损失,但是基于不同董事的职责要求、参与决策的程度的差异,如果不作区分而一刀切地要求所有董事都对第三人承担无差别的赔偿责任,显然是不合理的。通常情况下执行董事责任应重于非执行董事、董事长责任应重于普通董事、具有专业知识背景的董事责任应重于不具备特定知识背景的董事。在此基础上,个别董事因参与决策的程度的不同,其对于最终损害后果的贡献程度亦不相同,董事仅需根据其行为与损害后果之间的过错与原因力程度来承担按比例的赔偿责任。如果公司不能清偿债务的部分超出其实际造成的损害的范围,董事同样无须承担责任。此处的按份补充责任实则类似近年来证券虚假陈述赔偿责任领域广为采纳的比例连带责任,两者的共性在于认定董事责任时遵循过责相称的基本 念,区别在于当第三人主张损害赔偿时,按份补充责任存在顺位限制。